La brève juridique
n°2 - 03/11/2016
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La notion d'offre inacceptable est définit par l'article
59 du décret n°2016-360 du 25 mars 2016 (ancien article 50 du
CMP). Il s'agit ainsi d'une offre "dont le prix excède les crédits
budgétaires alloués au marché public tels qu'il ont
été déterminés et établis avant le lancement
de la procédure".
Cette définition, bien qu'elle soit d'interprétation stricte,
appelle néanmoins des précisions de la part du ministre de
l'économie, de l'industrie et du numérique, ainsi que celles
du Conseil d'Etat.
L’interprétation des offres inacceptables redéfinie
dans une question réponse sénatoriale
Dans une question écrite en date du 21 avril 2016
le sénateur M. Jean-Claude Carle a interrogé le ministre
de l’économie, de l’industrie et du numérique
sur la définition de l’offre inacceptable dans les marchés
publics suite à l’application de la nouvelle réglementation,
en vigueur depuis le 1er avril 2016. La réponse n’a été
apportée que le 22 septembre 2016.
La définition inscrite à l’article 59 du décret
du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics n’est ici
pas remise en cause, pour autant, le sénateur posant la question
soulève que les textes prévoient l'obligation d'éliminer
un candidat si celui-ci a proposé une offre dont le prix est
supérieur à l'estimation du marché, et ce, même
si cette offre pourrait s’avérer comme étant la
mieux-disante. Ce constat établi, il met en exergue le fait
que si toutes les offres sont supérieures à l’estimation,
l'article 59 du décret ne permet pas à l’acheteur
d’attribuer le marché. La question est donc celle de
savoir pourquoi il n’est plus possible pour l’acheteur
d’attribuer ou non un marché qui dépasserait l’estimation
initiale de l’acheteur.
Dans sa réponse, le ministre rappelle qu’au terme de
cet article 59 l’élimination des offres inacceptables
n’est automatique que pour certaines procédures, en l’occurrence
la procédure d’appel d’offres et les procédures
adaptées sans négociation. Le ministre pointe alors
l’objectif de bonne utilisation des deniers publics.
Par ailleurs, le ministre précise qu’au terme du décret,
la notion d’offre inacceptable doit faire l’objet d’une
interprétation stricte. En effet, l’offre inacceptable
ne s'analyse pas au regard du budget annuel de l’acheteur ou
d'une simple estimation de celui-ci. Pour qu’il s’agisse
d’une offre inacceptable, il faut que l’offre en question
excède les crédits budgétaires qui ont été
alloués au marché public. Cela doit avoir pour conséquence
que l’acheteur ne peut pas financer cette offre. En effet, si
la condition du financement est remplie, un acheteur public a la possibilité
d’attribuer un marché, alors même que l’offre
dépasse son estimation initiale.
Les offres inacceptables et la loi Jacques Lang sur le prix des livres
Lorsque les dispositions particulières de la loi
Lang rencontrent celles relatives aux marchés publics, le juge
est là pour trancher.
En l’espèce, dans le cadre d’une procédure
adaptée, une consultation a été lancée
par un département pour l’attribution d’un marché
relatif à la conception de dictionnaires destinés aux
collégiens. Le juge des référés précontractuels
a été saisi par le candidat évincé classé
deuxième, dans le but d’annuler l’ensemble des
décisions se rapportant à la procédure de passation
du marché, contestant l'offre de prix de l'attributaire inférieur
à 91% du prix de vente au public.
Rappelons à cet effet que l'article 3 de la loi "Lang"
du 10 août 1981, encadre le prix des livres et précise
que "le prix de vente aux collectivités territoriales,
pour leurs besoins propres, excluant la revente, d'un livre, n'ayant
pas le caractère d'un livre scolaire, édité ou
importé depuis moins de deux ans et dont le dernier approvisionnement
par le vendeur remonte à moins de six mois, ne peut être
inférieur à 91% du prix de vente au public fixé
par l'éditeur".
Le Conseil d’Etat estime qu’en application de l’article
35 du code des marchés publics de 2006 désormais abrogé,
une offre est inacceptable si les conditions prévues pour son
exécution méconnaissent la législation en vigueur.
Par ailleurs, l’article 53 du même code dispose que de
telles offres doivent être éliminées.
Ainsi, pour le CE, le juge des référés n’a
pas commis d’erreur de droit lorsqu’il a déduit
que l’offre de la société retenue méconnaissait
les dispositions de la loi Lang en proposant un prix inférieur
à 91% du prix de vente au public de ce dictionnaire, dont il
n’est pas contesté qu’il n’avait pas la qualité
de livre scolaire, et devait donc être rejetée comme
inacceptable.
CE, 28 septembre 2016, Société Biblioteca, n°400393
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