La brève juridique n°9 - 20/09/2017

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La Direction juridique de Bercy a profité de cette période estivale pour mettre à jour les fiches techniques relatives aux accords-cadres, à la définition du besoin, en plus de l'actualisation du formulaire DC4.


Les accords-cadres

Cette première fiche est l’occasion d’une fusion, et d’un toilettage, des deux précédentes consacrées aux marchés à bon de commande, et aux accords-cadres.
La DAJ se propose donc de revenir sur les fondamentaux de l’accord-cadre (sources textuelles, définitions, régime juridique) et contient un certain nombre de conseils aux acheteurs.
La fiche apporte par ailleurs quelques rappels et précisions bienvenues sur certaines problématiques.
Elle rappelle notamment l’obligation de faire figurer dans l’accord-cadre les critères d’attribution des marchés subséquents.
Elle précise cependant qu’outre la possibilité de fixer des critères différents pour l’attribution de l’accord-cadre et des marchés subséquents, les acheteurs peuvent utiliser une pondération différente de celle initialement fixée dans l’accord-cadre, et ce au moment du lancement du marché subséquent.
La DAJ expose également qu’il existe un parallélisme entre la procédure utilisée pour la passation d’un accord-cadre, et la remise en concurrence des titulaires de l’accord-cadre pour l’attribution des marchés subséquents.
Ainsi, le recours à la négociation pour l’attribution des marchés subséquents ne pourra se faire, pour les marchés passés par les pouvoirs adjudicateurs, qu’en procédure adaptée et procédure concurrentielle avec négociation.
C’est en outre sans grand étonnement que la DAJ continue d’affirmer, en marge de la législation actuellement en vigueur, qu’un accord-cadre sans maximum doit être passé selon l’une des procédures formalisées, et ce quel que soit le montant estimé du marché.
Le raisonnement présenté pour justifier cette position est quelque peu spécieux, mais a le mérite de garantir une certaine sécurité juridique aux acheteurs.
La sécurité est également de mise s’agissant de la consultation des CAO et du respect du délai de standstill pour l’attribution des marchés subséquents, qui restent conseillés malgré l’absence d’obligation en ce sens.
S’agissant des accords-cadres passés dans le cadre de groupements de commande, la DAJ opte pour une vision pragmatique en conseillant simplement d’insérer dans les documents de la consultation les éléments permettant aux soumissionnaires d’apprécier l’étendue du marché.

Lire la fiche DAJ Accords-cadres


La définition des besoins

« La définition du besoin est la clef d’un achat réussi », telle est l’accroche choisie par la DAJ pour introduire sa nouvelle fiche consacrée à la définition du besoin.
Il s’agit en effet de référencer au sein d’un « mini guide des bonnes pratiques » différents conseils aux acheteurs afin de les aider à évaluer leurs besoins avant le lancement d’une consultation.
Dans ce cadre, la première partie est consacrée à des développements autour des articles 30 et 31 de l’ordonnance du 23 juillet 2015.
Il y est notamment développé l’importance de se référer à des spécifications techniques, tout en intégrant dans les marchés des clauses à caractère social et/ou environnemental.
A noter d’ailleurs une sous-partie consacrée aux « performances en matière d’approvisionnement direct », traitant des achats en circuits courts.
La deuxième partie de la fiche est consacrée au « sourçage », définie comme une technique permettant aux acheteurs de se renseigner avant consultation sur un secteur d’activité qui lui est inconnu, ou de mieux appréhender les pratiques des opérateurs dans un domaine particulier.
La DAJ insiste toutefois sur le fait que le sourçage ne doit pas avoir pour effet de créer une rupture d’égalité entre les entreprises ayant eu accès à la phase de préparation de la procédure, et les futurs soumissionnaires.
Elle préconise donc le partage d’information, à l’initiative de l’acheteur, entre tous les candidats à une procédure lancée après sourçage.
Dans sa troisième partie, la fiche se propose de livrer quelques « clefs » aux acheteurs en cas de difficulté, voire d’impossibilité à évaluer leurs besoins.
En pareils cas, la DAJ rappelle que des outils, tels que l’accord-cadre, la procédure concurrentielle avec négociation, les PSE, ou encore les variantes, sont explicitement prévus à cet effet dans l’ordonnance de 2015 et le décret de 2016.
Les deux derniers points de la fiche sont quant à eux consacrés aux règles relatives au chiffrage du besoin.
Il est donc largement insisté sur la nécessité de ne pas « saucissonner » les marchés, par exemple en organisant l’achat par service au sein d’une même structure.
Pour ce faire, la DAJ rappelle que la valeur estimée du besoin doit être calculée par opération lorsqu’il s’agit de travaux, et par unité fonctionnelle ou caractéristiques propres lorsqu’il s’agit de fournitures et services.
Cette fiche, à vocation clairement pédagogique, constitue donc une bonne introduction aux bonnes pratiques d’achat à destination des acheteurs publics.

Lire la fiche DAJ Définition des besoins


Le DC4

Comme il vaut mieux tard que jamais, la nouvelle version du formulaire de déclaration de sous-traitance (DC4), réceptionnant ainsi l'ordonnance n°2015-899 du 23 juillet 2015 et les Décret n°2016-360 et n°2016-361 du 25 mars 2016 a été publiée début août.
Rappelons que ce formulaire type, à usage facultatif, permet aux soumissionnaires de marchés publics de déclarer auprès de l'autorité adjudicatrice pour agrément, la sous-traitance, c’est-à-dire la délégation d'une partie des prestations contractuelles à un prestataire tiers par le biais d'un contrat d'entreprise.
Conformément à la loi n°17-1334 du 31 décembre 1975, le formulaire DC4 proposé par la DAJ formalise les droits et devoirs qui incombent aux cocontractants dans cette relation tripartite.
Sont ainsi entérinés, l'identification des parties au contrat, l'objet du marché, la nature et le prix des prestations sous-traitées, les conditions de paiement, les capacités du sous-traitant.
Aux titres des principales mises à jour du formulaire en date du 31 juillet 2017 nous relèverons notamment la prise en compte des marchés publics de défense ou de sécurité (MDS).
En cas d'allotissement, la rubrique "objet du marché" devra désigner les lots concernés par la déclaration de sous-traitance.
La rubrique des attestations sur l'honneur se veut plus concise par renvoi aux articles 45 et 48 de l'Ordonnance n°2015-899 et à l'article 46 de l'Ordonnance n°2015-899 du 23 juillet 2015, attestant que le sous-traitant ne se trouve pas dans un cas d'interdiction de soumissionner.
En sus de la mise à jour des numéros d'articles, quelques changements de sémantique sont à relever. Ainsi la notion de "soumissionnaire" remplace celle de "candidat", l'"acheteur" vient en lieu et place du "pouvoir adjudicateur", la référence aux accords cadre est supprimée au profit du vocable "marché public". Sur ce point la DAJ rappelle que cette notion générique recouvre tant les marchés publics ordinaires, que les accords cadre à marchés subséquents ou à bons de commande ou autres marchés spécifiques.
Conformément à l'article 3 de la loi de 1975, les soumissionnaires pourront faire usage du DC4 soit au cours de l'exécution du marché public, soit lors de la remise de leur offre en l'annexant à l'acte d'engagement.
Ainsi, par analogie à la signature facultative de l'offre du titulaire, la DAJ précise que la signature du DC4 n'est pas obligatoire durant la procédure de passation, mais devra être régularisée une fois le marché attribué.

Lire la notice de la DAJ
Lien vers le DC4


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