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La brève juridique n°6 - 27/03/2017

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La présentation des candidatures aux consultations des marchés publics s'avère relativement règlementée. L'important étant de ne pas faire l'objet d'une interdiction de soumissionner obligatoire ou facultative !
Il est cependant conseillé à la personne publique d'opérer un contrôle d'opportunité et de proportionnalité sur les capacités des entreprises candidates, sous peine de mettre en péril la bonne exécution du contrat.
Tels sont les enseignements issus de la fiche de la Direction des affaires juridiques relative aux "Interdictions de soumissionner obligatoires" et les recommandations de la Cour de Justice de l'Union Européenne dans sa décision du 14 décembre 2016, "Connexxion Taxi Services", aff. C-171/15.

Les interdictions de soumissionner obligatoires

La soumission d'un dossier de candidature en réponse à un appel d'offres subit comme formalisme celui qui est édicté dans le dossier de consultation, en sus du respect de l'article 48 du Décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics.
Ce dernier impose de produire à l'appui de sa candidature :
• les informations susceptibles d'être requises par l'acheteur justifiant des capacités professionnelles, économiques et financières, techniques et professionnelles ;
• une déclaration sur l'honneur justifiant d'aucune interdiction de soumissionner.
Nota : depuis la loi « Sapin 2 », cette déclaration sur l’honneur constitue également une preuve suffisante de non-interdiction de soumissionner. L’attributaire d’un marché n’a donc plus à produire un extrait de casier judiciaire !
La fiche technique relative aux "Interdictions de soumissionner obligatoires", publiée par la DAJ est un complément d'information au contrôle opéré par l'acheteur à l'approbation d'un dossier de candidature.
Sous forme de tableaux d'information, sont listées les diverses interdictions de soumissionner figurant notamment aux articles 45 et 46 de l’ordonnance du 23 juillet 2015 mises en corrélation avec les condamnations prévues par le droit national et les directives européennes.
Celles-ci se caractérisent par la "commission d’infractions ou de comportements qui ont été constatés par une personne extérieure à l’acheteur" (juge pénal, tribunal du commerce, inspection du travail), auxquelles les opérateurs économiques sont tenus de se conformer.
A contrario, les interdictions de soumissionner dites "facultatives", reposent sur des faits qui sont constatés par un acheteur au cours d'une procédure ou de l'exécution d'un contrat de la commande publique et ne présentent pas d'exclusion obligatoire de la procédure de passation.
La DAJ ne prétendant pas à l'exhaustivité du document produit (qui fait pourtant 88 pages !), elle appelle à la vigilance quotidienne des opérateurs économiques quant à la vérification des textes cités et en vigueur.

L'exclusion d’un soumissionnaire pour faute grave

A l’occasion d’un litige entre une entreprise de service de transport et le ministère Néerlandais, les juges de la CJUE ont apporté des précisions sur les modalités d’exclusion des candidats.
Ces précisions sont faites à la lumière des dispositions de l’ancienne directive européenne 2004/18, relative aux causes d’exclusions obligatoire et facultative des candidats à un marché public. (Remplacée par la directive 2014/24/UE)
La directive prévoit des cas d’exclusions obligatoires (article 45, paragraphe 1) et d’autres cas d’exclusions facultatifs (paragraphe 2) tels que l’état de faillite, de liquidation ou alors le fait que le candidat ait commis une faute professionnelle grave.
C’est à ce sujet qu’une question préjudicielle a été portée devant la Cour, qui nous apporte deux types de précisions.
D’une part, en vertu du principe de proportionnalité, les acheteurs publics peuvent décider de ne pas exclure un candidat dans la situation d’une faute professionnelle grave qu’il aurait commise. C’est alors au pouvoir adjudicateur de définir l'opportunité de cette souplesse dans le processus de sélection des entreprises.
Toutefois, si dans le marché, l’exclusion est définie comme étant systématique, le pouvoir adjudicateur ne peut pas ensuite, en vertu du principe d’égalité de traitement et de transparence, accepter un candidat ayant commis une faute professionnelle grave en invoquant le principe de proportionnalité.
En l'espèce, les termes du marché, ne mentionnent pas que le pouvoir adjudicateur procédera à un examen de proportionnalité, et en conséquence ils peuvent être de nature à dissuader certains opérateurs économiques de déposer une offre. Les dispositions indiquées dans l’appel d’offres doivent donc être respectées, et se doivent en plus d’être claires et univoques.


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